O contrato social constitui a empresa, mas é o acordo de sócios que define o que acontece em caso de conflito, saídas e falecimentos.
Você e seu sócio concordam em tudo, até não concordarem mais. O que acontece quando um quer reinvestir o lucro e o outro quer distribuir? Quando um recebe uma proposta para vender a participação dele a alguém que você nunca viu? Quando um dos dois morre e o cônjuge vira seu novo sócio?
O contrato social não resolve esse tipo de problema, já que trata do mínimo exigido por lei: quem são os sócios, qual o capital, quem administra, qual a atividade. Ele dá existência jurídica à empresa e para aí. Questões como o que acontece se dois sócios com 50% cada travam uma decisão, quem tem preferência na compra das cotas de quem sai, ou como se apura o valor da participação de um sócio falecido não cabem no contrato social. Ou, quando cabem, ficam públicas, registradas na Junta para qualquer pessoa consultar, seja cliente, concorrente, fornecedor.
O acordo de sócios é um contrato parassocial, privado, ou seja, não precisa de registro na Junta para valer entre os signatários; basta a assinatura dos sócios. É por meio deste documento que os sócios decidem questões privativas de alto grau de importância para o funcionamento da empresa, sobretudo aquelas que geram litígio quando não são escritas.
Impasse decisório (deadlock)
Em sociedades com dois sócios de participação igual, qualquer divergência sobre uma decisão relevante pode paralisar a empresa. Por isso, o acordo precisa prever o mecanismo de saída do impasse, se pela mediação, arbitragem, ou por cláusulas específicas, tais como, casting vote, Escalation clause, Put/call option, Dissolução parcial forçada, expert determination, entre outras.
Saída e entrada de sócios
O que acontece quando um dos sócios quer sair da sociedade? Ele tem o direito de vender? E o sócio que fica? Ele é obrigado a constituir sociedade com um terceiro desconhecido? Como resolver esse tipo de conflito?
Direito de preferência
Quando um sócio decide vender sua participação, os demais têm o direito de comprá-la antes que ela seja oferecida a terceiros, nas mesmas condições de preço e pagamento. O acordo de sócios permite detalhar o prazo para exercer a preferência, o que acontece se nenhum sócio quiser comprar, se a preferência é proporcional à participação de cada um ou se qualquer sócio pode adquirir a totalidade, e como se define o preço quando não há proposta externa servindo de referência. Sem essas definições, o que acontece na prática é um impasse jurícico que trava o negócio, paralisa a empresa e pode terminar em litígio judicial.
Tag along
Protege o sócio minoritário. Se o sócio majoritário recebe e aceita uma oferta de compra de suas cotas, o minoritário tem o direito de vender as dele junto, nas mesmas condições. Sem essa cláusula, o minoritário pode ficar preso numa sociedade cujo controle mudou de mãos para alguém que ele não escolheu e com quem não tem relação e nem é obrigado a ter. Na prática, o tag along funciona como garantia de saída: o minoritário não fica refém de uma mudança de controle da sociedade.
Drag along
Protege o sócio majoritário e, em muitos casos, é o que viabiliza a venda da empresa. Se o majoritário negocia a venda de 100% da sociedade e o comprador exige a totalidade, a cláusula obriga o minoritário a vender junto, nas mesmas condições. Sem drag along, um minoritário com 5% pode travar uma operação que beneficiaria todos. O equilíbrio entre tag e drag é um dos pontos mais negociados em acordos de sócios, especialmente em startups que recebem investimento.
Morte, incapacidade e divórcio
O Código Civil (art. 1.028) estabelece que, em regra, a morte de um sócio liquida sua participação, ou seja, os herdeiros recebem o valor das cotas, mas não ingressam na sociedade. Porém, o próprio artigo abre exceção: se o contrato social dispuser de forma diferente, os herdeiros podem entrar. Na prática, muitos contratos sociais são omissos, e a omissão gera litígio sobre se os herdeiros ficam ou saem. O acordo de sócios resolve isso de forma antecipada.
O acordo de sócios prevê se a participação será liquidada ou se os herdeiros poderão ingressar mediante aprovação dos demais; qual o critério de avaliação das cotas (valor patrimonial, fluxo de caixa descontado, múltiplo de receita); qual a data-base para o cálculo; e em quantas parcelas o pagamento será feito. Sem essas definições, a apuração de haveres vira um processo autônomo, que frequentemente se arrasta por anos, com perícias contestadas e divergências sobre metodologia de avaliação.
O mesmo raciocínio se aplica à incapacidade superveniente e ao divórcio, que são situações em que a participação societária pode ser atingida por uma partilha de bens, e o ex-cônjuge passa a figurar como titular de cotas sem que os demais sócios tenham qualquer ingerência sobre isso. O acordo de sócios pode prever que, nesses casos, o sócio afetado tenha a obrigação de adquirir a parcela transferida ao ex-cônjuge, ou que os demais sócios tenham preferência na aquisição.
Distribuição de lucros
O Código Civil não fixa percentual mínimo de distribuição em sociedades limitadas. A decisão de distribuir ou reter lucros depende de deliberação dos sócios, e na ausência de regra, quem administra a sociedade tem o controle de fato sobre o caixa. Em sociedades com sócio administrador e sócio investidor, essa assimetria gera conflitos previsíveis: o administrador pode preferir reter para reinvestir (ou para manter seu poder sobre os recursos), enquanto o investidor depende da distribuição como retorno do capital.
O acordo de sócios pode estabelecer um piso mínimo de distribuição, como, por exemplo, 25% do lucro líquido anual, salvo deliberação unânime em contrário. Pode também vincular a retenção a critérios objetivos: reserva para investimento aprovado em orçamento, contingência tributária provisionada, ou necessidade de capital de giro acima de determinado patamar. O efeito prático é retirar a decisão do campo da discricionariedade e transformá-la em obrigação contratual.
Não concorrência e não aliciamento
O acordo de sócios é o mecanismo natural para tipo de cláusula por duas razões. De plano, tem-se a publicidade do contrato social. Qualquer concorrente, fornecedor, investidor ou cliente pode ter acesso a a cláusulas que tratam das restrições às atuações dos sócios, prazo, multa e outras informações.
Além disso, o acordo de sócios permite maior especificação das cláusulas, isto é, delimitar o ramo de atividade, o território da vedação, o prazo de vigência e a existência ou não de contrapartida financeira durante a restrição.
Quando fazer o acordo de sócios
O acordo de sócios se negocia enquanto os sócios ainda estão alinhados. É muito comum os sócios acharem desnecessário, afinal, por que formalizar regras de saída, impasse e restrição quando tudo funciona bem? Justamente porque é o único momento em que as condições permitem um texto equilibrado. Depois que a divergência se instala, a negociação muda de natureza: deixa de ser planejamento e passa a ser disputa. Quem já viu dois sócios tentando redigir uma cláusula de saída durante um conflito real sabe que o acordo resultante, quando sai, reflete a pressão do momento e não o melhor interesse da sociedade.
Idealmente, deve ser assinado no momento da constituição da empresa, em paralelo ao contrato social, mas é válido assiná-lo a qualquer tempo.